lunes, 29 de agosto de 2011

ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 104°, 105° Y 106° DE LA LGS

ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 104°, 105° Y 106° DE LA LGS

Dulmer Malca Suárez[1]

1.      Adquisición por la sociedad de sus propias acciones. Art 104°

Por regla general  la sociedad no puede adquirir sus propias acciones ya que de modo indirecto se trata de una reducción de capital violando el principio de protección a los acreedores de la sociedad. Además de ello Elias Larosa[2] menciona que esta figura plantea otro peligro como especular peligrosamente en el mercado, es decir mostrar en el mercado a una sociedad con datos falsos.
Como es sabido que toda regla acepta excepciones, en este caso es posible que la sociedad adquiera las acciones que emitió, pero en ciertos casos y para determinados efectos.
Los supuestos que regula el presente artículo, sobre el tema en cuestión, son los siguientes:

a)     Adquisición con cargo al capital con el propósito de amortizarlas.-ello implica reducir el capital de la sociedad, en ese sentido es que la norma exige un acuerdo de reducción de capital según ley, es decir la sociedad cumple la formalidad legal para la reducción de capital y luego compra las acciones, la amortiza y otorga la escritura pública respectiva[3]. Al realizar la respectiva amortización  se está colocando a la sociedad en su estado normal, es decir se elimina el peligro  para los acreedores y el peligro que puede ser objeto de especulación; se dejan en suspenso los derechos incorporados en ellas impidiéndose que se puedan ejercer los votos que a esas acciones corresponde. Se puede notar que este es un mecanismo de buscar el equilibrio en la sociedad.

b)    Adquisición a valor mayor que el nominal.- es decir la sociedad compra las  acciones que emite a un precio superior que se le ha asignado a dicho título, la diferencia entre el valor nominal y pagado no va a afectar al capital ya que se le cargará a los beneficios o reservas libres de la sociedad[4]. Es decir cubrir el sobrecosto afectara el monto que los socios debieran percibir por utilidades o por distribución de las reserva libres. Asumiendo los socios indirectamente el monto sobrevaluado. A cambio los accionistas son beneficiados porque sus acciones tendrán un mayor valor real que no fueron materia de adquisición.
Interesante salida que no afecta a los acreedores de la sociedad.

c)     Adquisición a cambio de títulos de participación.- la sociedad adquiere las acciones que emitió, con el objeto de amortizarlo, pero no significa una reducción de capital y sin rembolso del valor nominal. Es decir se extinguen las acciones sin haber realizado pago, a cambio se entregan títulos de participación en las  utilidades redistribuibles, dicha participación por cierto plazo[5]. En consecuencia el socio que vendió sus acciones, bien dejo de serlo o posee un menor número, en el primer caso percibirá rentas sin ser accionista.
Este supuesto significa una liberación de una obligación de la sociedad con sus accionistas, por consiguiente al no reducirse el capital y al eliminarse cierto número de acciones, ello implica el reparto proporcional de la capital social entre el número de acciones realmente existente, constituyendo un aumento del valor nominal de las acciones. Una ventaja que acarrea este supuesto para el socio que vendió sus acciones es la obtención de liquides inmediata ya que estos títulos pueden ser transferidos libremente.

d)    Adquisiciones con cargo necesariamente a los beneficios o reservas libres.

El inciso 1 del presente artículo prescribe que puede adquirir las acciones para amortizarlas sin reducir el capital, es decir se extinguen las acciones y el valor de compra sale de las utilidades o reservas libres del patrimonio neto, este inciso exige una cuerdo previo de la junta general que decida incrementar el valor nominal de las acciones no adquiridas por la sociedad, no se incrementa automáticamente.
Inciso 2  se amortizan las acciones sin reducir el capital. El valor nominal se paga con cargo a los  beneficios y reservas libre. Pero se otorga al accionista vendedor títulos  de participación en las utilidades distribuibles vigentes por el tiempo que se determine.
Según Larosa la entrega de títulos de participación es adicional al pago del valor nominal, para así diferenciarlo de otros supuestos[6].
Inciso 3 no se amortizan las acciones. No hay reducción de capital, la sociedad conserva en su activo las acciones compradas. Mientras ello sea así los beneficios y reservas libres afectadas no pueden ser distribuidas, salvo que se paguen a los accionistas con las acciones compradas para evitar el daño grave[7]. Los beneficios y reservas libres están inmovilizados para garantizar el pago de las acciones adquiridas.
Las acciones compradas pasan a cartera, debiendo ser vendidas dentro de los años siguientes, a decir de Elias Larosa, si existiesen utilidades al venderse las acciones, éste debe pasar a incrementar las utilidades de la sociedad. Si fuese perdida se carga contra los beneficios y reservas libres[8].  Esta situación dependerá realmente de la participación de la sociedad en el mercado respectivo.
Inciso 4 la  sociedad puede adquirir acciones para mantenerla en cartera, puede ser con la finalidad de sacarle a venta posteriormente con una expectativa de percibir algún beneficio. Este supuesto tiene un límite que la compra no puede exceder el 10% del capital suscrito.

e)     Adquisición a título gratuito.
Ello significa un incremento patrimonial para la sociedad, por lo que no hay perjuicio, ni peligro para los acreedores ni para los accionistas por lo que las acciones no tienen por qué ser amortizadas[9].
A la sociedad no le costó nada las acciones, por lo que puede decidir venderle o mantenerlo en cartera o distribuirlo entre los socios. Ello depende de las circunstancias y necesidades de la sociedad.

f)      Adquisición a título oneroso.
Como es de pleno conocimiento, del total de las acciones suscritas en ciertos casos no están pagadas en su totalidad. Es ese sentido si la sociedad compra acciones, éstas deben de haber sido suscritas y pagadas. Por sería ilógico que pague a socios que no pagaron sus acciones, que a decir de la Elias Larosa la Ley desea evitar que a través del método de adquisiciones propias la sociedad favorezca a uno o más accionistas, liberándole del pago de dividendos pasivos[10].

  
g)    Adquisición a prorrata.
En caso que las sociedad adquiera acciones, no pueden favoreces un solo accionista o a algunos de ellos, por ello la norma tratada establece la obligación de adquirirlas a prorrata entre todos los accionistas. Salvo excepciones de los literales  a,b,c,d,e del penúltimo párrafo del artículo 104.

 El último párrafo de este articulo prescribe una situación  interesante, ya que suspende todos los derechos, ya sean políticos o de otra índole inherentes a las acciones que han sido adquiridas por la sociedad y  que aún están en su poder. Es decir no tienen un  titular individualizado quien pueda ejercer los derechos que éstas significan y con el objeto que los accionistas que ostentan el poder en la sociedad no le den un aprovechamiento indebido en agravio de los accionistas que no tienen poder de decisión en la misma.


2.      Control indirecto de acciones Art 105°

En principio el control indirecto o indirecto de las acciones  está relacionado con nuevas modalidades de organización desde un punto de vista económico que viene a constituir los llamados grupos económicos   que a decir de Montoya Manfredi es  una concertación de voluntades  de personas naturales, jurídicas, que ejercen influencia y control (…). Se ejerce este control cuando las personas actúan como unidad para adoptar las decisiones[11].
Es así que la sociedad controlada según la ley es aquella que directa o indirectamente  la propiedad de más del 50% de  las acciones  con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio  corresponde a la sociedad emisora de las acciones.
El presente artículo, control directo, se refiera al siguiente supuesto de hecho que según Beaumont Callirgos podemos graficarlo del siguiente modo:

Manfredi SAC
Sociedades Accionistas:
X
45%
Y
10%
Z
15%
W
20 %
H
10%



Capital social total 100%


Z S.A
Sociedades accionistas
Manfredi SAC
70%
A
20%
B
10%

Capital social 100%
Z S.A es titular del 15% de las acciones de Manfredi SAC. Estas acciones que son de propiedad de Z no le dan derecho a voto ni se computan  para formar quórum en la junta general convocada por Manfredi SAC.

Es decir las acciones que son de propiedad de la sociedad Z, son emitidos por Manfredi SAC, que a su vez es accionista mayoritaria de Z S.A, siendo Manfredi quien toma todas la decisiones concernientes a la administración, gestión y representación de Z S.A.
Por lo tanto al ser Manfredi quien coloca el directorio en Z, por ejemplo como presidente a Juan Paz, al mismo tiempo el directorio de Z envía a  Juan a la junta general de accionistas  de Manfredi  SAC el mismo que puede ser manipulado por X ya que éste es  el accionista mayoritario de Manfredi que al unirse ambos  suman 60% de las acciones de Manfredi, tornándose el camino más fácil en la toma de decisiones que puede ser en agravio de los demás accionistas.
Interpretando el grafico Beaumont dice: la persona jurídica denominada Manfredi SAC es propietaria del 70% de las acciones de Z SAC; pero la mayoría del directorio de Z SAC lo elige Manfredi SAC, y la persona que concurra a la junta general para votar y elegir a este directorio es el representante del directorio de intrusa, el que también tiene su mayoría. Finalmente  quien va a decidir todo es la mayoría de Manfredi SAC para favorecerse a sí misma con las acciones con las que su subsidiaria, filial o empresa controlada que se denomina Z SAC, emitirá o votará  y en el sentido que convenga a aquella.[12]
Para evitar el riesgo de agravio contra el accionista minoritario de las sociedades controladoras así como se estaría vulnerando: los principios de integración y conservación del capital social, la buena fe de los acreedores sociales. Ante ello el presente artículo estipula que  las acciones de propiedad de la sociedad controlada que posee en la sociedad controladora, no dan al titular  Z SAC derecho de voto ni se computan para formar quórum en la junta general de accionistas de Manfredi SAC.
 El control indirecto de acciones puede constituirse a través de filiales por ejemplo A controla a B, ésta a C, ésta a D, y esta última participa en A.   Ello implica que las acciones jurídicamente pertenecen a sus titulares, pero económicamente, las acciones pertenecen a la sociedad misma[13].
Por lo tanto, si produce esta maniobra se estaría cometiendo un fraude que a decir de Elias Larosa, para quitarle eficacia a dichas actitudes fraudulentas  la norma establece que las acciones  de propiedad de una sociedad  que es controlada por la sociedad emisora de tales acciones  no dan a su titular derecho a voto ni se computan para quórum. Produciéndose la suspensión de los derechos de las acciones  mientras están en poder de las subsidiarias controladas por la propia emisora.
3.    

         Préstamos con garantía de las propias acciones Art 106°

Como primer punto de importancia a tratar, que por cierto comenta Elias Larosa, es la amplitud de los términos empleados: “préstamo” y “garantía”.
El autor hace hincapié que cuando la norma alude a préstamo, ésta se refiere al mutuo, anticipo, crédito, préstamo de uso, préstamo de consumo; y al referirse a garantía  se entiende cualquier forma o acto jurídico por los cuales la sociedad al garantizar al accionista y al ser ejecuta por el incumplimiento de ésta, quede luego como acreedora del socio, con garantía de sus propias acciones.
Montoya Manfredi al comentar el presente artículo dice que se  trata de evitar que la sociedad se confié en un título cuyo valor podría desaparecer por perdida de los negocios. Esto significa el valor que representan los títulos pueden verse afectados si es que el la actividad económica de la sociedad en el mercado no sea lo suficientemente rentable, debido a una serie de factores de los cuales depende dicha actividad.
Al otorgarse préstamos con garantía de las acciones, en el fondo significa una devolución de capital, es decir las acciones del socio deudor quedarían sin contenido ya que el valor patrimonial, monetario que representaban las acciones han sido vaciados al otorgarse el préstamo. Por ejemplo el socio X de la sociedad Moche SA  posee el 10% de las acciones las que representan un valor de S/ 10000.00, la sociedad otorga un préstamo de 10000.00 al socio el cual grava sus acciones para garantizar dicha obligación.
 Por otro lado, en caso de incumpliendo de la obligación al ejecutarse dichas garantías  se estaría ante una situación idéntica a la adquisición de las propias acciones[14]. Adquisición que se realizaría burlando las prescripciones legales que regulan la adquisición de las propias acciones.
Coincidiendo con  Elias Larosa al establecerse garantías a favor de la sociedad sobre las acciones de propia emisión, llevaría a emplear los fondos o el crédito de la sociedad  para otorgar préstamos a accionistas que no tengan capacidad de liquidez y a cambio  éstos cedan algunos de sus derechos con los cuales se verían beneficiados  de manera irregular los accionistas que ostenten el poder en la sociedad. Es decir otorgan un supuesto beneficio al accionista pero a cambio de que éstos les permitan manejar la sociedad a su libre albedrio.
Esta prohibición también se extiende a situaciones en que la sociedad  no puede realizar ningún préstamo ni otorgar garantía para cualquier operación que signifique que el prestatario o beneficiario emplee los recursos  correspondientes para la adquisición de acciones de la propia sociedad.
Es importante señalar que a contrario sensu el accionista si puede obtener un préstamo de la sociedad si ofrece una garantía real por ejemplo, o  también es posible que el socio grave sus acciones para garantizar una obligación contraída con un tercero diferente a la sociedad.  De este modo se estaría permitiendo el tráfico jurídico de la riqueza de manera debida.
el mismo Elias Larosa considera otro supuesto en el cual si podrían ponerse en garantía las acciones, este es el caso en que la sociedad ha adquirido legalmente sus acciones sin amortizarlas, dicho acto deviene en licito  dado que no está incluido en el artículo 106.





[1] IX Ciclo- Derecho-Universidad Nacional de Trujillo, Miembro de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius.
[2] ELIAS LAROSA, Enrique “Derecho Societario Peruano” Edit Normas Legales, Trujillo. 2006, Pág. 213
[3] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo “Comentarios a la Ley General de Sociedades” Edit Grijley. Lima. 2007, Pág. 283
[4] Reservar sobre las que la sociedad tiene libre y absoluta disposición o aquellas sobre las cuales la junta general puede disponer.
[5] ELIAS LAROS, Enrique Op Cit Pág. 215
[6] ELIAS LAROS, Enrique Op. Cit Pág. 216
[7]   BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Op. Cit  Pág. 284
[8] ELIAS LAROS, Enrique Op. Cit Pág. 216
[9] MONTOYA MANFREDI, Ulises “Derecho Comercial I, Grijley, Lima. 2004, Pág. 215
[10] ELIAS LAROS, Enrique Op Cit Pág. 217
[11] MONTOYA MANFREDI, Ulises Op Cit  Pag.204
[12] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Op Cit  Pág. 286
[13] CARRIGUES, Joaquín citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Op Cit  Pág. 286
[14] SANCHEZ CALERO, Fernando Citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Op Cit  Pág. 292

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