Análisis Económico del Derecho

                                                                                                                                    

Por:  Martín Siccha Rodriguez

                                                                                                                                     

Los operadores jurídicos nos encontramos frente a diversas cuestiones que requieren de una solución efectiva; sean abogados, estudiantes, jueces, juristas, o cualquier otro sujeto que tenga como obligación el encontrar una solución a determinado “caso práctico”. Así, supóngase que tenemos un caso en que se incumple el pago del préstamo ya que se sostiene que la tasa de interés es demasiado alta; si el prestatario decide que ese es un interés demasiado alto y que no quiere pagar, se rehúsa a pagar por que la tasa de interés es demasiado alta y se hace necesario recurrir a la justicia para decidir si el contrato es válido o no.

El análisis legal tradicional enfocaría este problema de determinada manera –por lo menos en los países donde se aplica el derecho común-, en las jurisdicciones donde se aplica el derecho civil, también lo usual sería buscar orientación en la literatura civil, mirar qué casos hay, qué jurisprudencia hay, mirar los códigos o los estatutos que hablan del tema para saber qué precedente hay; esta sería la primera manera que se utilizaría para resolver el asunto. Y si hay orientación clara en ese sentido eso concluiría el caso; pero si hay ambigüedad, si no está claro en la jurisprudencia, entonces los tribunales tendrían que analizar los principios por lo menos en las jurisdicciones donde se aplica el derecho común; se analizarían las diferentes partes del conflicto y se decidiría qué es equitativo para las partes; qué es lo más adecuado en un caso específico; habría que analizar por ejemplo cómo se generó el contrato; entender la relación entre las partes en el momento en que se celebró el contrato; de pronto averiguar cuál de las partes tenía más necesidades y cuál necesitaba más apoyo de la justicia en esa situación (es decir, se recurriría a principios tales como la igualdad, justicia, libertad, orden público económico, solidaridad y la realidad económica). Ese sería uno de los enfoques para resolver el problema jurídico con muchas ventajas y es una forma tradicional de resolver los problemas jurídicos en nuestro sistema legal; pero el enfoque económico sería distinto o por lo menos sugeriría que se le diera más consideración al caso antes de llegar a una conclusión.

Sin embargo, las doctrinas del EAL (Economics Analysis of Law), introducen en el acervo jurídico nuevos principios, los cuales buscan dinamizar y modernizar las instituciones jurídicas, los mismos que las ha puesto a tono a las necesidades actuales del sistema económico basado en la economía de mercado. Tales principios serían, entre otros, los que provienen del ámbito económico: la eficiencia económica, los costos de transacción, las externalidades, la aversión al riesgo, la racionalidad económica, la relación costo-beneficio.

Para el profesor de la Universidad de Harvard, Howell Jackson, “el Análisis Económico de las normas es el análisis sistemático de las perspectivas de los efectos para los cuales utilizamos las herramientas de la literatura económica”.

Ahora bien, si analizamos el caso propuesto al inicio desde la perspectiva del AED, el análisis económico diría: “bueno, si el Tribunal limita la tasa de interés y dice que el prestatario tiene la razón y que no es exigible el contrato en ese momento”, entonces ése se vuelve un precedente para el futuro. Esto generaría una serie de efectos futuros que, a su vez, serían objeto de subsiguientes análisis (tales como la percepción de tal precedente para las personas, sus alternativas reales de ahora en adelante para conseguir los préstamos, etc.

Teniendo en cuenta la brevedad de estas líneas, en una retrospectiva histórica del AED pretendemos trazar q grandes rasgos 2 historias paralelas acerca del tema de la relación del Derecho con la Economía: 1) la historia (exógena al AED), de la evolución de la regulación económica por el Derecho; y, 2) la propia historia del AED, desde sus inicios en las doctrinas de los profesores de la Universidad de Chicago, hasta su desarrollo en el Viejo Continente

1.      Perspectiva histórica exógena

En Babilonia, a los gobernantes les interesaron los problemas del precio del ganado y de otros productos considerados de primera necesidad, lo cual puede estar indicando la presión de grupos hegemónicos de la época y el interés de los dirigentes por solucionar problemas sociales relacionados. Las decisiones adoptadas para mantener el control de estos precios, en el código de Hamurabi, son un ejemplo de ello.

Los Griegos, separaron los problemas a resolver y los formaron en dos grandes grupos, para darle un doble manejo a los temas económicos; primero con la llamada “Oikonomía” (estudio de los problemas de la economía doméstica, el de las personas individuales y de la familia en general); y, “Crematística”, para relacionar el manejo de las actividades económicas por parte del Estado.

Los Romanos lo expresaron con una extensa normatividad, que recopilaron en códigos y en diversos  textos en donde regularon todos los temas de las relaciones sociales, incluido los económicos,  como los temas específicos.

Posteriormente, con el surgimiento del “feudalismo”; considerado tiempo después como un completo sistema económico, son desarrollados nuevos fundamentos jurídico económicos en especial por la notoria influencia en el desarrollo de los grandes cambios socio-políticos que se presentaron a partir de este período histórico, apareciendo nuevos conceptos tales como “Estado Nacional”, “Soberanía”, “Sistemas económicos” y “Economía Política”.

De la realidad del feudalismo y de la monarquía absolutista alumbró un trío de acontecimientos que modificarían trascendentalmente la sociedad “Revolución Francesa”, la “Revolución Industrial” y la “Revolución Liberal”, desde este momento aparecen los primeros esbozos conceptuales relacionados con el Derecho Económico. Ya desde el Derecho o la Economía estas teorías tratan de explicar el papel que cumple cada una de estas ciencias en la sociedad.

A partir de este momento se dan algunas importantes tesis:

-          La Teoría de la Causalidad de Carlos Marx.-  Fundamentada en estos principios:

a.      La teoría de la determinación económica del Derecho; “El derecho es, meramente, una

superestructura construida sobre una base económica”

b.      La teoría del “carácter clasista del derecho”, la cual explica, que desde el comienzo de la historia de la humanidad, hasta el momento actual, todos los sistemas jurídicos han sido creados por la clase económica dominante:

“El derecho es un sistema de relaciones sociales que corresponde a los intereses de la clase gobernante y que está sostenido por su poder organizado; el Estado”.

c.       Teorías que son complementadas por el ruso E. PASCHUKANIS (1891) quien advierte que la base esencial del derecho es el intercambio de mercancías:

“El derecho presupone intereses contrapuestos que requieren un acuerdo pacífico. En una sociedad colectivista, donde habrá una unidad de propósito social y una armonía de intereses, el Derecho dejará de ser necesario, será reemplazado por normas técnico- sociales, basadas en la utilidad y conveniencia económica”.

Para Max Weber:

“Naturalmente, la garantía jurídica está, en el más alto grado, al servicio directo de los

intereses económicos. Y cuando, en apariencia o en realidad, no es éste el caso, los intereses económicos son los factores más poderosos en la formación del derecho, porque toda una fuerza que garantiza un poder jurídico es, de alguna manera, mantenida en existencia por la acción consensual de los grupos sociales que a él pertenecen, y la formación de grupos sociales está condicionada en alto grado por la constelación de intereses materiales”.

-          La Teoría de la Integración de Rudolf Stammler:

“Conceptualmente es imposible una relación causal entre el orden y la acción concreta, ambas entidades de la vida social no están en conexión de causa efecto; esto supondría, la concepción de ambos factores como gozando de existencia independiente, como dos objetos distintos, aunque se observan diversos aspectos o tipos de fenómenos en la vida social; estos se encuentran yuxtapuestos o coordinados y, sobre ellos, está la unidad de la existencia social humana [...] Derecho y Economía están en relación de forma y materia”.

Stammler establece que entre las dos ciencias se configura un bloque único que no se puede desligar, ni separar y en donde la economía forma la parte concreta o sustancial y el derecho la parte formal, nacidas de las concepciones objetivas y subjetivas de los principios fundamentales de cada una de ellas.

-          Nuevas tendencias integracionistas entre el Derecho y la Economía: Esta nueva concepción teórica complementa y cambia en parte la concepción tradicional que se tenía, respecto a las relaciones del Derecho con la Economía y desarrolla desde otro punto de vista el pensamiento integrador de Stammler; las pone a trabajar de manera conjunta al servicio de la sociedad y las conduce obligatoriamente a trabajar bajo criterios de eficiencia económica y de eficacia jurídica. Reúne elementos del derecho relacionados con los económicos, para establecer reglas coherentes y armónicas de integración disciplinaria, cuya base está presente en la percepción realista de unas actividades sociales imbricadas y actuando consensualmente y no con la base de un marco independiente y autónomo de ciencias actuando cada una por su lado.


Perspectiva histórica endógena

Dividida, según Luis Ferney en 3 fase
Primera fase (1960-1972): En la primera fase aparecen publicados los artículos pioneros de esta escuela en el Journal of Law and Economics de la Universidad de Chicago. El punto de partida es el célebre artículo de Ronald Coase sobre el problema del costo social. En este período inicial, los artífices o iniciadores de la escuela fueron los economistas con excepción de Guido Calabresi.

-          Segunda fase (1972-1980): En esta segunda fase el paradigma es aceptado, al final del año de 1970 se empieza a trasladar el debate al campo de los juristas. Los primeros esfuerzos de síntesis aparecen con Calabresi, quien publica sus estudios sobre “The Cost of Accident” (1970). A pesar de estos esfuerzos, el verdadero posicionamiento se produce con la aparición en 1972 del libro Economic Analysis of Law, escrito por el profesor de derecho Richard A. Posner.

-          Tercera fase (desde 1980 en adelante): Vino entonces la reacción al comienzo de la década de los 80, cuando en varios coloquios se empieza a evaluar de una manera critica el verdadero aporte del análisis económico del derecho. Desde 1982, el movimiento Law and Economics en los Estados Unidos se dirigió a buscar nuevos consensos. De otra parte, más aun, en las Facultades de Derecho de Estados Unidos se continúan dictando cursos de Law and Economics. La escuela cuenta con nuevos líderes sobresalientes como los profesores Robert Cooter y Thomas Ulen de las Universidades de California, Berkeley e Illinois, Urbana respectivamente.

-          Desarrollo del AED fuera de Estados Unidos: El movimiento Law and Economics ha tomado cierto tiempo para su posicionamiento en otros países. En 1970 algunos países como Australia, Canadá, Inglaterra y Suecia despertaron cierto interés en el mismo.

En efecto, hacia el año de 1981 se fundó en Inglaterra la International Review of Law and Economics, que ofrecía un espacio para las ideas de la escuela  económica de Chicago y para sus críticos. De otra parte, en Europa continental el movimiento ha tenido especial resonancia en Alemania, Italia y Bélgica.

No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Comunidad Europea ha demostrado ser una instancia importante para la aplicación del método de análisis económico del derecho, al contar con un poder político muy considerable y con un poder discrecional dentro de la escogencia y redacción de reglas. Con base en los anteriores elementos, economistas y juristas en los Estados Unidos han analizado varias instituciones del Common Law System, tales como: la responsabilidad, los contratos, el derecho de propiedad, los accidentes de trabajo, el mercado financiero, el derecho de la competencia y el sistema federal, etc.