POR: LUIS LUJÁN SANDOVAL.
JULIO DE 2011
Bastante tiempo atrás, el profesor portugués Menezes Cordeiro, en un prólogo a la edición portuguesa de uno de los libros de Claus-Wilhelm Canaris, había destacado que el derecho laboral fue una especie de problema angular dentro del campo del desarrollo del B.G.B; dentro de esta perspectiva, temas como: la nulidad, clasificación de los contratos, relaciones obligacionales perduran dentro del ámbito del derecho laboral; en referencia a estos temas; ¿cree usted qué se puede compatibilizar el aspecto dogmático del Derecho civil con el Ordenamiento laboral?
El Derecho laboral, justamente nace de una desmembración del Derecho civil; el derecho civil durante mucho tiempo fue el encargado de regular las prestaciones de servicios, y en un determinado momento, las regula partiendo desde la consideración de que había un equilibrio de poderes formal; cuando se da la consideración de que hay un desequilibrio, -¡claro!, la formalidad lo que hacia era incrementar las diferencias u otorgarle mayor poder al que era el más fuerte-, entonces el derecho del trabajo nace como un derecho desigual-igualitario y, en ese sentido, tiene principios, bases y pilares propios.
Se han cumplido alrededor de 56 años desde el mítico fallo, dado en Alemania por el Tribunal Federal laboral, acerca de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas (Drittwirkung der Grundrechte) la cual, tuvo como escenario un tema acerca de la discriminación entre un hombre y una mujer respecto de las remuneraciones, pues se permitía, por aquel entonces al empresario, dar mayores atribuciones al empleado varón y disminuírselos al femenino; ¿cuál es la importancia de la aplicación de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas del ámbito laboral?
El Derecho constitucional nace primero como un reconocimiento del poder hacia los súbditos, como autolimitación de su poder, posteriormente va derivando en la existencia ¡ya! de un estado, a un reconocimiento de los Derechos de los ciudadanos para poder vivir en sociedad, pero se seguía manteniendo una lógica de límite al súper-poder que implicaba al estado. Respecto al tema en referencia, es que se abre una nueva vía, la posibilidad de ver que los derechos constitucionales no solo puedan ser lesionados por el estado, sino que también puedan ser lesionados o violentados por sujetos particulares (por privados), y eso, para el derecho laboral, ha sido un hito, marcando un antes y un después; y eso porque quizás en nuestra jurisprudencia lo hemos ido viendo a medida que han ido avanzando los años noventa, en la Europa continental por los años ochenta -ya que se hablaba de la discriminación directa e indirecta-, pero la constitucionalización de las relaciones laborales ha permitido que, hoy en día, podamos hablar de que la empresa no es una zona franca donde no ingresan los derechos constitucionales, sino al contrario, es un espacio social donde todos los principios democráticos y constitucionales tienen pleno valor; antes de esa concepción teníamos los derechos constitucionales “específicos”: como la libertad sindical; -uno tenia que ser trabajador para poderlo tenerlo (la jornada de trabajo)- pero hoy día, a partir de una frase feliz de Palomeque; “LOS DERECHOS INESPECÍFICOS” se ha dado todo un revulsivo en el tema de reconstitución de los poderes dentro de la relación laboral, osea los derechos constitucionales han venido a: delimitar, nuevamente, lo que antes estaba delimitado desde una perspectiva legal, a: delimitar donde acaba el poder de dirección del empresario y donde termina la libertad del trabajador, entonces este tema de los derechos laborales inespecíficos es un tema todavía inacabado, que está gestándose y, que no es otra cosa que los derechos que tiene el trabajador como ciudadano, como por ejemplo: uno tienen derecho a la libertad de expresión, y cuando entra a la empresa se tendrá que matizar, pero se tiene que seguir manteniendo, no es que se entra a la empresa y lo deja afuera, se tiene el derecho de participación democrático en asociaciones y en colectividades, y, eso, tampoco queda fuera, una vez que se ingresa a la empresa se tiene que mantener. Esa visión de los derechos laborales inespecíficos es lo que es el salto final: “pasar del reconocimiento a la eficacia real”, y para eso necesitamos de mecanismos de tutela de Derechos fundamentales, que nos permitan no solo reconocerlos de manera frondosa, sino que hacerlos patentes y reales.
En cuanto al concepto que propugna, como es el del “Despido lesivo de los Derecho fundamentales”, la importancia que tendría en el supuesto que la jurisprudencia peruana se trace como meta poder desarrollarlo o refundamentarlo en una sistematización, ¿cuáles serían las pautas, en las cuales, los tribunales de la república, las facultades de derecho y los juristas podrían apoyar al desarrollo de este concepto?
En realidad, el desarrollo del derecho no es sólo un desarrollo de legislación, el derecho es un objeto de confrontación de intereses y poderes, ahí tenemos que tener una visión sociológica, y dentro de este conflicto de poderes no sólo son sociológicos sino culturales, la cultura te pueden imponer determinadas huellas de derecho o determinadas marcas, entonces la cultura jurídica tiene que jugar su papel fundamental; desde finales de los años noventa, hasta ahora, hemos evolucionado en la protección de Derechos fundamentales al momento del despido, fíjate que hasta finales del 90 no se exigía causa justa para despedir, y el tribunal constitucional en un sentencia, muy importante que ya venia pautándola desde tiempo atrás, dijo que: “tenía que haber causa y procedimiento”, entonces, de ese límite le puso uno al empresario y, no contenta con ponerle como limite la “causa” y el “procedimiento”, le pone como limites otros derechos fundamentales, entonces ha habido ¡ya! un desarrollo.
Si hay algo que falta desarrollar en nuestra legislaron actual, es que se amplíen todos los derechos fundamentales y que a todos se les de un trato igualitario, es decir no que a unos derechos les demos reposiciones con mayores beneficios y a otros derechos constitucionales los protejamos con menores mecanismos reparadores, eso implicaría decir que el legislador puede diferenciar entre derechos constitucionales, es decir: hay derechos constitucionales más importantes y otros derechos constitucionales menos importantes, no es pues, en ningún sentido, el objeto de una constitución ni del poder constituyente.
¿Cuál es la importancia de lo que se denomina el “Bloque constitucional”, para el desarrollo del los derechos laborales, así como del llamado “Control difuso de convencionalidad”?
Lo que está claro es que los derechos fundamentales son los que marcan la pauta, -los derechos fundamentales reconocidos en la C.P.P- luego lo que está alrededor de ellos es un tema interpretativo.
Se habla de los tratados internacionales interprete de los derechos reconocidos en la C.P.P a partir de la cuarta disposición final y transitoria, y eso hay que respetarlo; se ha dicho también que se deben fijar dentro del “Bloque de constitucionalidad” aquellos tratados internacionales que ni siquiera han sido ratificados por el Perú, y, esto, lo ha hecho el Tribunal constitucional en varias ocasiones, basado en el artículo tres de la C.P.P (todos los derechos relacionados con la dignidad se vana tomar en cuenta con los constitucionales) y, un tercer camino que ha entrado ahí, ha sido el pronunciamiento de los Tribunales internacionales, que incluso el Código procesal constitucional lo ha incluido como parte del bloque interpretativo de los derechos constitucionales, entonces si a todos estos tres caminos los llamamos “bloques de constitucionalidad”, luego es un concepto muy interesante; lo que si estoy en desacuerdo es que el Tribunal constitucional, se crea con la potestad de interpretar o de inventar conceptos del contenido de los derechos constitucionales, antes de inventarlos tiene que buscar los contenidos en los tratados internacionales o en los pronunciamientos de tribunales internacionales.
Sobre el control difuso, me parece que es una asignatura pendiente y de total relevancia. El control difuso es lo que nos va permitir que la judicatura pueda evaluar la situación de los derechos fundamentales. Hoy en día el juez, ya no es solamente un juez civil, penal o laboral, sino es un juez constitucional-civil, constitucional-penal o constitucional-laboral, y la injerencia del derecho constitucional en las diversas ramas es un tema más que evidente.
¿Cuál es la importancia de la actividad integradora de la jurisdicción peruana respecto del proceso de amparo y del tema de la nulidad?
Creo que el Tribunal constitucional tuvo un rol importante en profundizar y darle contenido a los derechos, y que luego ha renunciado a ese rol, prácticamente declarándose improcedente en las demandas de amparo, pasando esto a la vía ordinaria laboral, y ésta tiene muchas insuficiencias, por ejemplo: el del despido nulo es un de los caso en donde la vía laboral protege con ciertas garantías los derechos fundamentales, pero manifestando algunas insuficiencias, hay otros derechos que quedan fuera de la lista y la acción de Amparo tampoco es que termine siendo el procedimiento idóneo, pues no tiene instancia probatoria y, al no tenerla, problemas tan complejos como: la prueba de la discriminación, la prueba de viola de derechos constitucionales, evidencian que el amparo tiene su limite en el mismo.
Me da la impresión que lo que queda, de aquí en adelante, es hacer fuerzas y tratar de abrir un espacio especial para la tutela de derechos fundamentales, es lo más coherente que puede hacer un legislador que cree en la aplicación autónoma de la constitución.
En lo que respecta al salario, de acuerdo a lo que nos dice su libro: “Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias” que en el país existe una especie de mito por considerar a la remuneración como una retribución que, simplemente, se debe al esfuerzo del trabajador, lo que viene a decantarse que, dentro de ésta, aún se encuentra el mito del sinalagma contractual, que se arrastra desde la postrimerías del Siglo XX, a partir de la escisión que hubo del derecho civil; ¿a qué se debe esta interpretación que le dan los operadores del derecho para que la remuneración solo se entienda como una retribución al esfuerzo del trabajador?
El problema con la remuneración es que su propio cálculo es un misterio, ¿por qué vale mas el trabajo de un técnico en computación que un trabajo de limpieza?, son cuestiones que tienen, dentro de ellos, condicionamientos sociales y culturales de distinto tipo, ¿por qué servir en un restaurante, tiene una menor trascendencia social que servir en un avión?.
Jurídicamente, en nuestro país, la remuneración ha sido vista desde una perspectiva retributiva, por el articulo seis de la Ley de productividad y competividad laboral, es decir: lo que la remuneración retribuye es el esfuerzo, y todo aquello que no retribuye el esfuerzo, no es remuneración; como dices eso implica un sinalagma-contractual que deja fuera esa concepción de que el trabajo es un medio de realización personal y de inclusión social; particularmente creo que el salario debería ser un medio de inclusión social del trabajador con mejores oportunidades educativas, de salud, y no solamente dejarlo a juicio del propio mercado, para que el mismo ponga un monto totalmente arbitrario de cuanto debe ganar una persona, entonces ahí habrían varias posibilidades, es más nuestro artículo veinticuatro en la C.P.P parece que se identificara más con un concepto de inclusión social de la remuneración, que como un concepto meramente retributivo y, sin embargo, pasamos por encima de éste artículo de la constitución, haciendo prevalecer el artículo seis de la de Ley de productividad y competividad laboral, lo cual, me parece erróneo.
