MODIFICATORIA DEL CÓDIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

MODIFICATORIA DEL CÓDIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Por: Pamela Yasmin Tello Casana

Alumna del 5to año de Derecho y CC.PP de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius. Integrante del Área de Derecho Procesal Penal en dicha asociación

El jueves 21 de Julio del presente año 2011 se publicó la Ley 29758 que modifica el Código Penal respecto de los Delitos contra la Administración Pública.

Artículo Único. Modificación de los artículos 384, 387, 388, 400, 401 y 426 del Código Penal

Modifícanse los artículos 384, 387, 388, 400, 401 y 426 del Código Penal, con los textos siguientes:

 “Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Artículo 387. Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

Artículo 388. Peculado de uso

El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

Artículo 400. Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Artículo 401. Enriquecimiento ilícito

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

  Artículo 426. Inhabilitación accesoria y especial

Los delitos previstos en el capítulo II de este Título se sancionan, además, con pena de inhabilitación accesoria, con igual tiempo de duración que la pena principal, de conformidad con el artículo 36, incisos 1 y 2.

Los delitos previstos en el capítulo III de este Título se sancionan, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con el artículo 36, incisos 1 y 2.”

Al respecto existen numerables opiniones contrapuestas.  Entre ellos  el defensor del Pueblo en funciones, Eduardo Vega, aseguró que la ley que modifica el Código Penal para los delitos contra la administración pública vinculados a la colusión y enriquecimiento ilícito debilita y es un retroceso en la lucha contra la corrupción. Invocó al congreso que corrija en el más breve plazo posible esta ley, que introduzca las reformas necesarias, que fortalezca, en vez de debilitar, las políticas del Estado contra la corrupción”, agregó.

Aseguró que la corrupción es uno de los principales problemas del país, porque afecta a la sociedad, al Estado, y vulnera derechos fundamentales.

Consideró perjudicial la modificación del artículo 384 del Código Penal, restringiendo la aplicación del delito de colusión solo a aquellos casos en que los funcionarios públicos hayan ocasionado un perjuicio patrimonial al Estado, pues implicaría que muchos casos solo reciban sanciones menores.

Respecto al enriquecimiento ilícito, la Defensoría argumentó que los cambios realizados en la ley son incompatibles con una política anticorrupción, pues elimina la obligación que tiene el investigado de probar y justificar razonablemente su desbalance patrimonial.

Esta norma “dificulta aún más la probanza de un delito cuya investigación es compleja, y frente al cual Estado muchas veces carece de las herramientas suficientes para su investigación”, agregó en conferencia de prensa.

Particularmente considero una buena iniciativa incrementar las penas en este tipo de delitos; sin embargo, respecto al delito de enriquecimiento ilícito concuerdo con la opinión vertida pues efectivamente al eliminar la obligación de probar el desbalance patrimonial del funcionario dificulta y sobrecarga la labor del Ministerio Público al investigar este tipo de delitos y por ende ocasionaría la impunidad de los mismos.

ENTREVISTA AL DR. EMERITO RAMIRO SALINAS SICCHA

ENTREVISTA  AL DR. EMERITO RAMIRO SALINAS SICCHA

POR: GARCÍA LEÓN, G. ANDRÉ

MAYO DE 2008

Fiscal Superior de la Primera Fiscalía Superior de Criminalidad Organizada, Profesor  de la Academia Nacional de la Magistratura, Integrante del Equipo Técnico del Ministerio Público de la Implementación del Nuevo código Procesal Penal, Tratadista en Derecho Penal

Entrevistador: ¿Considera acertada, o desacertada la regulación de la pérdida de dominio (DL 992), qué críticas tiene al respecto?

Dr: Todo el mundo ha coincidido que dicho decreto legislativo es inconstitucional, prueba de ello es que en el Congreso por ejemplo, se esta viendo la posibilidad de derogarlo o cambiarlo, es totalmente inconstitucional toda vez que afecta el Derecho de la Propiedad de las personas y sin resolución judicial firme que así lo determine. El Poder Ejecutivo estaba queriendo quitar la propiedad de las personas procesadas afectando el Principio de Presunción de Inocencia, pues de acuerdo a la Constitución toda persona es inocente hasta que no se pruebe lo contrario y se declare así en una sentencia condenatoria, por el contrario, si vamos a quitarle su propiedad antes que haya  una sentencia condenatoria significa que ya prácticamente le estamos condenando, sobre eso se ha discutido bastante, y por ello se ha propugnado una modificatoria de este Decreto Legislativo y creo que se va a producir muy pronto.

Entrevistador: Respecto a la norma de Reincidencia contenida en nuestro Código Penal, cree usted que vulnera el Principio ne bis in idem?

Dr: También vulnera el sistema, nosotros somos críticos sobre esa Ley; porque ademas vulnera el  Derecho  Penal de  acto  en  el  cual se sustenta el nuevo Codigo Penal de 1991, y se esta volviendo a  un  Derecho   Penal   de autor  del  siglo XVIII o XVII, que nada tiene que ver en estos tiempos de modernidad, por eso hay jueces probos en el Poder Judicial que no están aplicando esa ley.

Entrevistador: En su Libro de Derecho Penal Parte Especial critica la aplicación de la Teoría de la ruptura de la imputación, en los tipos especiales impropios (Parricidio); en todo caso, cuáles son sus planteamientos para solucionar los casos de actuación del extraneus en los delitos especiales impropios?

Dr: En el trabajo que señalas, se indica que se tienen que aplicar los Principios de la Participación, la Accesoriedad y lo más importante la Unidad del Titulo de Imputación; si tu estas imputando a una persona la comisión de un delito, por decir el parricidio, es imposible, no es lógico que a los participes le estés imputando homicidio, ósea  un delito diferente, tal lógica te aconseja, o en sentido común orienta, a que los partícipes son participes de un delito determinado, que ha cometido el autor, si en este caso el autor ha cometido parricidio, los     participes      han      actuado    o colaborado en la comisión de un delito de parricidio.

Entrevistador: ¿A sí no cumpla con el tipo?

Dr: Así no cumplan el tipo

Entrevistador:¿Qué opinión tiene de los plenos jurisdiccionales que intentan corregir la aplicación de la ley 28704? ¿Se puede desconocer la norma?

Dr: Lo que se ha hecho con la Ley 28704, y esto lo expongo en mi último libro de Parte Especial, donde señalo que han habido dos pronunciamientos de la Corte Suprema respecto de esta ley. Primero, la Sala   Constitucional   ha   apelado  que es inaplicable la ley 28704 en cuanto a los agraviados mayores de 16 años y menores de 18 años, confirmando una resolución de Arequipa lo declaro inaplicable, sin embargo hay otro pronunciamiento de Pleno Jurisdiccional de Vocales Supremos donde consolidaron la posición del legislador en el sentido que es ilegal, es inconstitucional la Ley 28704, y mas bien orientan    a los    jueces   que

apliquen los criterios para graduar la pena del Art. 175 CP, que como ahora lo he vuelto a repetir es un tipo penal derogado, sin embargo la Corte Suprema ha cometido el error de orientar a los jueces y decirles que al momento de graduar la pena para estos delitos de Violación de menor tomen en cuenta el Art. 175 CP, y el 180 CP en supuestos que han sido derogados es por eso que ahí estamos en el limbo y como es una ley vigente se tiene que aplicar con mucho cuidado por parte de los jueces y los vocales superiores. Por otro lado, y respondiendo a la pregunta: un pleno jurisdiccional no puede derogar, o no puede dejar de aplicar una Ley, lo único que puede hacer es que se declare inaplicable en el caso concreto no en la generalidad de casos.

Entrevistador: ¿Qué opina de la Aplicación de la Prueba Ilícita para imputar un delito a una persona?

Dr: La Teoría de la Prueba ilícita tiene varias excepciones, y dentro de las excepciones, aún cuando en el Perú en la doctrina no se las acepta, es necesario ponerlos en el tapete y señalarle que pueden aplicarse dichas excepciones a la prueba ilícita, prueba de ello en la jurisprudencia están los videos, por ejemplo los Vladivideos, que también, ha sido argumentado por el abogado de Montesinos  de  que  es  prueba  ilícita  y  que  no debieran tenerse en cuenta para sentenciarlo, sin embargo la jurisprudencia ya se  ha impuesto en el criterio de que si puede ser tomados en cuenta para dictar sentencia y prueba de ello es que se está condenando  a Montesinos y  muchas  personas mas que han sido o han tenido que ver en el video, con la única    condición     de    que    esas   pruebas   sean corroboradas Es decir, que los elementos probatorios de los Vladivideos sean corroborados con otros elementos de prueba que en los juicios son las investigaciones que se han recogido y se han dado.

Entrevistador: ¿Cuál es su punto de vista en referencia al Derecho Penal del Enemigo? pues algunos aducen que no se le entiende a Günther Jakobs, y otros lo critican severamente

Dr: No, si tú lees bien a Günther Jakobs vas a llegar a la conclusión de que lo que señala es algo razonable y lógico, no hay mayor crítica que hacerle a él, dice las cosas tal como son, porque yo también soy de la idea que si una persona comete un Delito, entonces el Estado lo somete a proceso y lo condena. Quiere decir que lo está considerando como un enemigo, en el sentido de que ha ido contra las normas que son de aplicación directa para todas las personas, pero  no me  refiero a  un enemigo  de guerra, y esa es la idea que tratan de vender los opositores a Jakobs,  piensan que lo  esta  poniendo como  un enemigo  de  guerra donde hay que aniquilar todos sus derechos. No, nada de eso, solo se le restringe sus derechos, si, y ello porque es la única forma de hacer un Proceso Penal porque si no se le tratara como enemigo, sino como un ciudadano normal como todos, no tendrá porque restringir sus derechos, entonces los críticos lo señalan, lo etiquetan  como malo, como no vigente sus teorías, en el sentido que tratan a la persona como un enemigo y lo relegan de la sociedad. No es tan cierto y propongo un ejemplo: Von Lizt, el era  mas Jakobsiano derrepente,  porque  decía que  a los reincidentes,  por  poco  decía  hay  que  matarlos,  hay  que  matarlos, hay que sacarlos de la comunidad, mientras que Jakobs no ha llegado  a  tanto, lo  único que  ha hecho  es  tratar   de   etiquetar   como    enemigo  a  la persona y recortarle sus derechos,  para que sea viable el  Proceso Penal.  Por ejemplo si  a una persona se  le imputa un delito grave, y no se le restringe sus derechos, ni se le mete  a la cárcel como prisión preventiva, y esa persona se fuga, luego, el proceso penal no se materializa, no se puede hacer, se tendría que reservar, y no sería posible aplicar la Ley Penal.

Entrevistador: ¿En relación a la Autoría Mediata en las altas esferas de Poder se discute si el intermediario material o instrumento es Coautor o Autor directo qué opinión tiene al respecto?

Dr: Yo estoy con la Posición de Roxin, que todos los autores inmediatos o directos son autores, por la fungibilidad porque conocen que están cometiendo algo ilícito, lo importante allí, la discusión no es para ver la Responsabilidad del autor directo, sino la Responsabilidad del autor mediato, del que esta lejos  y de allí necesariamente es autor, no hay mayor discusión allí, sino que en  la doctrina se ha hecho libros, pero en la aplicación práctica es autor.