viernes, 27 de enero de 2012

El fumus bonis iuris y el periculum in mora elevados al cuadrado en las medidas autosatisfactivas

                                                                

                                                                                        Por: Olger Luján Segura(*)

Inicialmente, con el nomen iuris de “medidas autosatisfactivas”[1], se conoce en doctrina a aquellas medidas decretadas inaudita et altera pars, y que se agotan con su despacho favorable, no es provisional, mucho menos instrumental; es decir, una pretensión que nace para morir[2].
La medida autosatisfactiva, como la precautelar, necesita de unos presupuestos sine qua non, de tal manera que le sirvan de fundamento para su concesión, en ese sentido operan tanto el fumus bonis iuris, que es conocido como la verosimilitud, apariencia o humo de buen derecho que se pretende en un proceso principal con la finalidad de invocar el mismo en un proceso accesorio, como es el cautelar; y el periculum in mora, que se refiere al peligro procesal que encara el peticionante de la cautelar cuando ve que la demora del proceso principal puede afectar la satisfacción de su pretensión[3].
Contemporáneamente se vive en palabras del argentino Carbone una “revolución pos cautelar”[4], una nueva filosofía de las cautelares, un redimensionamiento de las mismas. La filosofía sobremoderna[5] o posmoderna del proceso urgente, supera notablemente esa teoría cautelar. Los conceptos de los presupuestos mencionados supra no son suficientes, pues  ahora entra en el marco doctrinario y aun legislativo (Ej. Argentina) el tratamiento de las medidas autosatisfactivas, la cual se requiere formularla con una solicitud (rectius, demanda) vía judicial, y se necesita para su fundamentación y posteriormente su concesión de los dos presupuestos antedichos[6].
“[L]a verosimilitud, el peligro en la demora,  desde hace años entraron en crisis, se revolucionaron y más aún, trasmutaron esos procesos cautelares que en muchos casos no eran más que un trámite como el embargo, la inhibición, etc. hacia procesos totalmente distintos como la medida autosatisfactiva y el despacho interino de fondo. Más aún, la naturaleza de ambos, sus requisitos y trámite a su vez generaron numerosos debates ante su nula regulación – salvo algunas actuales excepciones provincianas - que hoy vemos todo esto como un fenómeno que llamamos la ‘Revolución pos cautelar’”[7].
Estos presupuestos están sufriendo una metamorfosis para evolucionar a un grado mayor, para “elevarse al cuadrado”[8] con la finalidad de causar la suficiente convicción razonable en el juez para despachar inmediatamente la medida autosatisfactiva.
En tal sentido, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, ya no son semántica ni jurídicamente como se les conoce o considera en un nivel y grado normal (creo que no hay claridad ni precisión, esto se debe a que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, dependen de las pruebas aportadas y del razonamiento lógico del juez: discrecionalidad judicial), eso significa que no tenemos pautas o reglas predeterminadas para medir objetivamente la cantidad-calidad de verosimilitud de un derecho discutido en juicio (ya que no hay certeza absoluta de tal derecho); ni la cantidad-calidad de peligro procesal por la demora (conociendo que en nuestro país no se cumplen los plazos procesales prescritos en la ley, y que un proceso, que de plano conlleva un plazo que ya podría ser peligroso para procurar la efectividad de la sentencia del proceso principal, ¡imaginémonos!, cuanto más perjudicial para el justiciable es la demora adicional, que en la mayoría de casos el adicional es mayor que el establecido en la norma [es un mal generalizado]).
Entonces, si determinar el fumus bonis iuris y el periculum in mora en las cautelares clásicas es complicado, ¿no será más difícil determinar los mismos presupuestos en las medidas autosatisfactivas o en el despacho interino de fondo (sentencia anticipada), si en éstos se dice que deben ser “fuertes”, o tener “alta probabilidad”, una “probabilidad intensa”, una “elevada intensidad” o, en nuestras palabras, “elevados al cuadrado”? –Creo que la responsabilidad del juez es mayor cuando examina y concede tales medidas, pero él es el director del proceso y sobre el recae el deber de brindar justicia y resguardar el derecho, siempre y cuando la situación factico-jurídica así lo ameriten.
Pues, ya no es suficiente el simple humo (fumus) de buen derecho, sino que se requiere de fuertes o elevadas probabilidades “de que lo pretendido por el requirente sea atendible, o sea una fuerte probabilidad de que el derecho material alegado le asista al postulante, y no solamente una mera verosimilitud del derecho”[9]. De tal guisa que debe estar acompañada de elementos de donde surja la fuerte probabilidad de la existencia del derecho[10]. Esos elementos son las pruebas, “tal material probatorio debe poseer aptitud para convencer al juez prima facie del derecho invocado que se pretende tutelar”[11].
Como  el proceso autosatisfactivo es independiente, autónomo, es decir, no necesita de un proceso principal, pues el periculum in mora no será un peligro temporal en el proceso principal, porque obviamente éste  no existe, sino un peligro en el plano material, ya que si el juez, en el proceso autosatisfactivo que se instaura, no despacha in limine  la demanda autosatisfactiva (o también, si en el procedimiento se instaura el contradictorio[12]), esa demora perjudicaría gravemente al actor del proceso autosatisfactivo, tornando los daños en irreparables e irreversibles en cualquiera de los bienes de la vida que esta tutela urgente podría amparar. “(…) la urgencia es impostergable ante una situación o circunstancia infrecuente (o sea no cotidiana), en donde el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios. Se exige la tutela inmediata, puesto que en caso contrario se frustraría el derecho”[13]
Además, esa fuerte probabilidad y ese grave peligro en la demora deben acreditarse fehacientemente con los medios probatorios aportados por el actor, de tal manera que causen la suficiente convicción en el juez para que conceda la medida autosatisfactiva. Precisamente la prueba, quintaesencia del derecho,  determinará en el juez la suficiente certeza razonable a su sana discreción, con la que considerará si objetivamente el fumus bonis iuris y el periculum in mora están  “elevados al cuadrado” con la primaria finalidad de acreditar la urgencia de un derecho que en el plano material, sino se atiende, generaría ineluctablemente graves e irreparables perjuicios al actor; en ese sentido, el derecho y en especial el proceso, no cumplirían con brindar seguridad jurídica, justicia ni paz social, fines supremos de nuestra ciencia.


(*) Alumno del X ciclo de la Universidad Nacional de Trujillo, miembro del Instituto Inquisitio essentia ius,  Director del área de Investigación Jurídica y Director del taller de Derecho Procesal Civil del mismo Instituto.
[1] Nomenclatura utilizada por Jorge Peyrano, cultor de esta figura procesal, y por la mayoría de tratadistas en el plano procesal.
[2] Un concepto rotundo es el de la procesalista argentina Mabel de los Santos, quien las define -siguiendo a Jorge Peyrano, y el texto de las conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Corrientes, agosto de 1997- diciendo que “son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables ‘inaudita et altera pars’ y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Las mismas importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de los postulantes, motivo por el cual se sostiene que son autónomas, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Se ha señalado, asimismo, que las mismas pueden llegar a desempeñar un rol trascendental para remover ‘vías de hecho’ sin tener que recurrir a la postulación de medidas precautorias que ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión principal que, en algunos casos, no necesitan ni desean promover los justiciables”. DELOS SANTOS, Mabel: “Medida Autosatisfactiva y Medida Cautelar (Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, en: Revista de Derecho Procesal, Nro. 1, Medidas Cautelares, edit. Rubinzal Culzoni, BB. AA.-Argentina, p. 35. Se trata de un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable in extremis: no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una cautelar autónoma. PEYRANO, Jorge: “Medidas Autosatisfactivas”, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires-Argentina 1997, p. 13.
[3] En cuanto al tratamiento doctrinario de estos presupuestos cautelares existen sendas opiniones  y conceptos, y fueron tratados dogmática y categóricamente por uno de los patres del derecho procesal mundial, el insigne jurista florentino Piero Calamandrei, al respecto y ampliamente vid. CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, edit. Ara Editores, 2005, pp. 246.
[4] CARBONE, Carlos Alberto: “La tutela diferenciada ante la revolución pos cautelar: procesos urgentes sub cautelares y mini diferenciados”, en: www.elateneo.org/Doctrina-J-W--Peyrano.php. Obtenida el 02/11/11, s/n.
[5] AUGE MARC en los libros “El sentido de los otros” y “Hacia una antropología de los mundos contemporáneos”   elige el término en vez de “posmoderno”, citado por PEYRANO, Jorge en “Medida Autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela” J.A. 29/7/98.
[6] No solamente existe una revolución en materia cautelar,  sino que la revolución es procesal, es decir, la crisis es de mayor nivel, así el procesalista Adolfo Rivas refiere que jurisprudencialmente existen nuevas soluciones para satisfacer las pretensiones de los justiciables, asimismo, menciona, que “[s]e sigue el camino de las cautelares genéricas buscando por esa vía proteger por la pérdida o el no uso del bien o del derecho consiguiente. Ello provoca una verdadera revolución procesal que pone en tela de juicio  el valor de las instituciones procesales de mayor relevancia”. RIVAS, Adolfo A.: “La ‘Revolución Procesal’”, en: Revista de Derecho Procesal, Nro. 1, Medidas Cautelares, edit. Rubinzal Culzoni, BB. AA.-Argentina, p. 120.

[7] CARBONE, Carlos Alberto, op cit., s/n.
[8] Elevar a cuadrado significa, según nosotros, que en las medidas autosatisfactivas, tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora son mayores, superiores, excedentes, elevadas a una potencia mayor; es decir, extremas; provenientes del mismo derecho material en juego. Porque los presupuestos de las cautelares clásicas en un grado normal o común son simples, llanas o sencillas; en cambio, en las autosatisfactivas son como ya se indicaron.
[9] DENISE ANTUN, Mariela y RICOTINI, María: “El proceso urgente. Amparo. Medidas cautelares. Autosatisfactivas. Tutela anticipada”, en: Cuaderno  del    Departamento de Derecho Procesal y Práctica Profesional, Nro. 8, Nueva Serie- Medidas Cautelares-, Universidad Nacional de Córdoba – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba- Argentina, 2004, p. 233; además refieren que “[e]s lógico este requisito, pues al dar una solución inmediata y despachable se pueden afectar intereses subjetivos de la parte demandada, ya que su dictado acarrea la satisfacción definitiva de los requerimientos de los postulantes (salvo que el destinatario hubiese articulado exitosamente las impugnaciones del caso)”.
[10] GONZALEZ ZAMAR, Leonardo: “Las medidas cautelares y la tutela anticipatoria en el proceso colectivo”, en: Cuaderno  del    Departamento de Derecho Procesal y Práctica Profesional, Nro. 8, Nueva Serie- Medidas Cautelares-, Universidad Nacional de Córdoba – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba- Argentina, 2004, p.132.
[11] Loc. cit.
[12] En el proceso autosatisfactivo, según la estructura que se le ha dado en el derecho comparado, la resolución  que concede la medida se despacha inaudita et altera pars, por considerarse que el contradictorio perjudicaría al demandante en cuanto exige demora para la sustanciación del proceso, teniendo el demandado la oportunidad de defenderse con los recursos impugnatorios luego de la resolución concesoria de la autosatisfactiva. Aunque según opiniones autorizadas que nos parecen acertadas, el juez debería ser quien, dependiendo del caso, requiera o no el contradictorio.
[13] DENISE ANTUN, Mariela y RICOTINI, María, op. cit., p. 233.

jueves, 19 de enero de 2012

¿Quién quiere S.O.P.A?



Me permito suponer que somos mucho los que no gustamos de la sopa, pero esa palabra que denota una alimento nutritivo y a veces agradable, ahora significa algo completamente distinto y rechazado por muchos, significa el afán del siempre poderoso y omnipotente estado norteamericano de controlar el estilo de vida del resto de los ciudadanos del mundo.
La ley SOPA (Stop Online Piracy Act) es un proyecto de Ley presentado por la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, valga decir el Congreso norteamericano. ¿Pero qué es lo qué se pretende con esta dichosa ley? Pues nada menos que limitar el tráfico de datos a través de internet aumentando las competencias del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y ampliando las posibilidades de los propietarios para combatir la piratería de productos protegidos.
Nadie niega que la piratería atenta contra los derechos de autor o de propiedad intelectual, y el tráfico o intercambio de información por parte de los usuarios debe ser regulado pero no al ritmo que nos marca el siempre poderoso estado norteño.
Ya en España en el año 2009, siempre influenciado por los mismos intereses y grandes capitales, se pretendió aprobar la ley Sinde que limitaría y erradicaría las páginas de descarga de datos, ya sean estos música, películas, libros, etc. Ante este atentado el pueblo español, representado por los jóvenes que son los usuarios por excelencia de este tipo de páginas consiguió que el gobierno se abstuviera aprobar dicha Ley. Sin embargo haciendo las caretas a un lado, ahora se nos quiere imponer y limitar nuestro acceso a la información y al uso de páginas web que permitan la libre descarga de archivos.
Habría que pensar este tema haciendo uso de la "Teoría de la Ponderación" de Robert Alexy, y ponderar entre los derechos de propiedad intelectual y la amenaza a la libertad de expresión por internet que la aprobación de esta ley significaría para los usuarios.
Como colofón de este texto me aúno a los millones de indignados usuarios de internet que hoy vieron como se dispuso el cierre de MEGAUPLOAD, así como la aprensión por parte de agentes del FBI de cuatro de los dueños de dicha página. NO A LA LEY SOPA, NO AL CIERRE DE PÁGINAS DE INTERNET.


VÍCTOR PEREDA RAMOS.