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lunes, 29 de agosto de 2011
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 104°, 105° Y 106° DE LA LGS
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 104°, 105° Y 106° DE LA LGS
Dulmer Malca Suárez[1]
1. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones. Art 104°
Por regla general la sociedad no puede adquirir sus propias acciones ya que de modo indirecto se trata de una reducción de capital violando el principio de protección a los acreedores de la sociedad. Además de ello Elias Larosa[2] menciona que esta figura plantea otro peligro como especular peligrosamente en el mercado, es decir mostrar en el mercado a una sociedad con datos falsos.
Como es sabido que toda regla acepta excepciones, en este caso es posible que la sociedad adquiera las acciones que emitió, pero en ciertos casos y para determinados efectos.
Los supuestos que regula el presente artículo, sobre el tema en cuestión, son los siguientes:
a) Adquisición con cargo al capital con el propósito de amortizarlas.-ello implica reducir el capital de la sociedad, en ese sentido es que la norma exige un acuerdo de reducción de capital según ley, es decir la sociedad cumple la formalidad legal para la reducción de capital y luego compra las acciones, la amortiza y otorga la escritura pública respectiva[3]. Al realizar la respectiva amortización se está colocando a la sociedad en su estado normal, es decir se elimina el peligro para los acreedores y el peligro que puede ser objeto de especulación; se dejan en suspenso los derechos incorporados en ellas impidiéndose que se puedan ejercer los votos que a esas acciones corresponde. Se puede notar que este es un mecanismo de buscar el equilibrio en la sociedad.
b) Adquisición a valor mayor que el nominal.- es decir la sociedad compra las acciones que emite a un precio superior que se le ha asignado a dicho título, la diferencia entre el valor nominal y pagado no va a afectar al capital ya que se le cargará a los beneficios o reservas libres de la sociedad[4]. Es decir cubrir el sobrecosto afectara el monto que los socios debieran percibir por utilidades o por distribución de las reserva libres. Asumiendo los socios indirectamente el monto sobrevaluado. A cambio los accionistas son beneficiados porque sus acciones tendrán un mayor valor real que no fueron materia de adquisición.
Interesante salida que no afecta a los acreedores de la sociedad.
c) Adquisición a cambio de títulos de participación.- la sociedad adquiere las acciones que emitió, con el objeto de amortizarlo, pero no significa una reducción de capital y sin rembolso del valor nominal. Es decir se extinguen las acciones sin haber realizado pago, a cambio se entregan títulos de participación en las utilidades redistribuibles, dicha participación por cierto plazo[5]. En consecuencia el socio que vendió sus acciones, bien dejo de serlo o posee un menor número, en el primer caso percibirá rentas sin ser accionista.
Este supuesto significa una liberación de una obligación de la sociedad con sus accionistas, por consiguiente al no reducirse el capital y al eliminarse cierto número de acciones, ello implica el reparto proporcional de la capital social entre el número de acciones realmente existente, constituyendo un aumento del valor nominal de las acciones. Una ventaja que acarrea este supuesto para el socio que vendió sus acciones es la obtención de liquides inmediata ya que estos títulos pueden ser transferidos libremente.
d) Adquisiciones con cargo necesariamente a los beneficios o reservas libres.
El inciso 1 del presente artículo prescribe que puede adquirir las acciones para amortizarlas sin reducir el capital, es decir se extinguen las acciones y el valor de compra sale de las utilidades o reservas libres del patrimonio neto, este inciso exige una cuerdo previo de la junta general que decida incrementar el valor nominal de las acciones no adquiridas por la sociedad, no se incrementa automáticamente.
Inciso 2 se amortizan las acciones sin reducir el capital. El valor nominal se paga con cargo a los beneficios y reservas libre. Pero se otorga al accionista vendedor títulos de participación en las utilidades distribuibles vigentes por el tiempo que se determine.
Según Larosa la entrega de títulos de participación es adicional al pago del valor nominal, para así diferenciarlo de otros supuestos[6].
Inciso 3 no se amortizan las acciones. No hay reducción de capital, la sociedad conserva en su activo las acciones compradas. Mientras ello sea así los beneficios y reservas libres afectadas no pueden ser distribuidas, salvo que se paguen a los accionistas con las acciones compradas para evitar el daño grave[7]. Los beneficios y reservas libres están inmovilizados para garantizar el pago de las acciones adquiridas.
Las acciones compradas pasan a cartera, debiendo ser vendidas dentro de los años siguientes, a decir de Elias Larosa, si existiesen utilidades al venderse las acciones, éste debe pasar a incrementar las utilidades de la sociedad. Si fuese perdida se carga contra los beneficios y reservas libres[8]. Esta situación dependerá realmente de la participación de la sociedad en el mercado respectivo.
Inciso 4 la sociedad puede adquirir acciones para mantenerla en cartera, puede ser con la finalidad de sacarle a venta posteriormente con una expectativa de percibir algún beneficio. Este supuesto tiene un límite que la compra no puede exceder el 10% del capital suscrito.
e) Adquisición a título gratuito.
Ello significa un incremento patrimonial para la sociedad, por lo que no hay perjuicio, ni peligro para los acreedores ni para los accionistas por lo que las acciones no tienen por qué ser amortizadas[9].
A la sociedad no le costó nada las acciones, por lo que puede decidir venderle o mantenerlo en cartera o distribuirlo entre los socios. Ello depende de las circunstancias y necesidades de la sociedad.
f) Adquisición a título oneroso.
Como es de pleno conocimiento, del total de las acciones suscritas en ciertos casos no están pagadas en su totalidad. Es ese sentido si la sociedad compra acciones, éstas deben de haber sido suscritas y pagadas. Por sería ilógico que pague a socios que no pagaron sus acciones, que a decir de la Elias Larosa la Ley desea evitar que a través del método de adquisiciones propias la sociedad favorezca a uno o más accionistas, liberándole del pago de dividendos pasivos[10].
g) Adquisición a prorrata.
En caso que las sociedad adquiera acciones, no pueden favoreces un solo accionista o a algunos de ellos, por ello la norma tratada establece la obligación de adquirirlas a prorrata entre todos los accionistas. Salvo excepciones de los literales a,b,c,d,e del penúltimo párrafo del artículo 104.
El último párrafo de este articulo prescribe una situación interesante, ya que suspende todos los derechos, ya sean políticos o de otra índole inherentes a las acciones que han sido adquiridas por la sociedad y que aún están en su poder. Es decir no tienen un titular individualizado quien pueda ejercer los derechos que éstas significan y con el objeto que los accionistas que ostentan el poder en la sociedad no le den un aprovechamiento indebido en agravio de los accionistas que no tienen poder de decisión en la misma.
2. Control indirecto de acciones Art 105°
En principio el control indirecto o indirecto de las acciones está relacionado con nuevas modalidades de organización desde un punto de vista económico que viene a constituir los llamados grupos económicos que a decir de Montoya Manfredi es una concertación de voluntades de personas naturales, jurídicas, que ejercen influencia y control (…). Se ejerce este control cuando las personas actúan como unidad para adoptar las decisiones[11].
Es así que la sociedad controlada según la ley es aquella que directa o indirectamente la propiedad de más del 50% de las acciones con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio corresponde a la sociedad emisora de las acciones.
El presente artículo, control directo, se refiera al siguiente supuesto de hecho que según Beaumont Callirgos podemos graficarlo del siguiente modo:
Manfredi SAC
Sociedades Accionistas:
X 45% | Y 10% | Z 15% | W 20 % | H 10% |
Capital social total 100%
Z S.A
Sociedades accionistas
Manfredi SAC 70% | A 20% | B 10% |
Capital social 100%
Z S.A es titular del 15% de las acciones de Manfredi SAC. Estas acciones que son de propiedad de Z no le dan derecho a voto ni se computan para formar quórum en la junta general convocada por Manfredi SAC.
Es decir las acciones que son de propiedad de la sociedad Z, son emitidos por Manfredi SAC, que a su vez es accionista mayoritaria de Z S.A, siendo Manfredi quien toma todas la decisiones concernientes a la administración, gestión y representación de Z S.A.
Por lo tanto al ser Manfredi quien coloca el directorio en Z, por ejemplo como presidente a Juan Paz, al mismo tiempo el directorio de Z envía a Juan a la junta general de accionistas de Manfredi SAC el mismo que puede ser manipulado por X ya que éste es el accionista mayoritario de Manfredi que al unirse ambos suman 60% de las acciones de Manfredi, tornándose el camino más fácil en la toma de decisiones que puede ser en agravio de los demás accionistas.
Interpretando el grafico Beaumont dice: la persona jurídica denominada Manfredi SAC es propietaria del 70% de las acciones de Z SAC; pero la mayoría del directorio de Z SAC lo elige Manfredi SAC, y la persona que concurra a la junta general para votar y elegir a este directorio es el representante del directorio de intrusa, el que también tiene su mayoría. Finalmente quien va a decidir todo es la mayoría de Manfredi SAC para favorecerse a sí misma con las acciones con las que su subsidiaria, filial o empresa controlada que se denomina Z SAC, emitirá o votará y en el sentido que convenga a aquella.[12]
Para evitar el riesgo de agravio contra el accionista minoritario de las sociedades controladoras así como se estaría vulnerando: los principios de integración y conservación del capital social, la buena fe de los acreedores sociales. Ante ello el presente artículo estipula que las acciones de propiedad de la sociedad controlada que posee en la sociedad controladora, no dan al titular Z SAC derecho de voto ni se computan para formar quórum en la junta general de accionistas de Manfredi SAC.
El control indirecto de acciones puede constituirse a través de filiales por ejemplo A controla a B, ésta a C, ésta a D, y esta última participa en A. Ello implica que las acciones jurídicamente pertenecen a sus titulares, pero económicamente, las acciones pertenecen a la sociedad misma[13].
Por lo tanto, si produce esta maniobra se estaría cometiendo un fraude que a decir de Elias Larosa, para quitarle eficacia a dichas actitudes fraudulentas la norma establece que las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora de tales acciones no dan a su titular derecho a voto ni se computan para quórum. Produciéndose la suspensión de los derechos de las acciones mientras están en poder de las subsidiarias controladas por la propia emisora.
3.
Préstamos con garantía de las propias acciones Art 106°
Como primer punto de importancia a tratar, que por cierto comenta Elias Larosa, es la amplitud de los términos empleados: “préstamo” y “garantía”.
El autor hace hincapié que cuando la norma alude a préstamo, ésta se refiere al mutuo, anticipo, crédito, préstamo de uso, préstamo de consumo; y al referirse a garantía se entiende cualquier forma o acto jurídico por los cuales la sociedad al garantizar al accionista y al ser ejecuta por el incumplimiento de ésta, quede luego como acreedora del socio, con garantía de sus propias acciones.
Montoya Manfredi al comentar el presente artículo dice que se trata de evitar que la sociedad se confié en un título cuyo valor podría desaparecer por perdida de los negocios. Esto significa el valor que representan los títulos pueden verse afectados si es que el la actividad económica de la sociedad en el mercado no sea lo suficientemente rentable, debido a una serie de factores de los cuales depende dicha actividad.
Al otorgarse préstamos con garantía de las acciones, en el fondo significa una devolución de capital, es decir las acciones del socio deudor quedarían sin contenido ya que el valor patrimonial, monetario que representaban las acciones han sido vaciados al otorgarse el préstamo. Por ejemplo el socio X de la sociedad Moche SA posee el 10% de las acciones las que representan un valor de S/ 10000.00, la sociedad otorga un préstamo de 10000.00 al socio el cual grava sus acciones para garantizar dicha obligación.
Por otro lado, en caso de incumpliendo de la obligación al ejecutarse dichas garantías se estaría ante una situación idéntica a la adquisición de las propias acciones[14]. Adquisición que se realizaría burlando las prescripciones legales que regulan la adquisición de las propias acciones.
Coincidiendo con Elias Larosa al establecerse garantías a favor de la sociedad sobre las acciones de propia emisión, llevaría a emplear los fondos o el crédito de la sociedad para otorgar préstamos a accionistas que no tengan capacidad de liquidez y a cambio éstos cedan algunos de sus derechos con los cuales se verían beneficiados de manera irregular los accionistas que ostenten el poder en la sociedad. Es decir otorgan un supuesto beneficio al accionista pero a cambio de que éstos les permitan manejar la sociedad a su libre albedrio.
Esta prohibición también se extiende a situaciones en que la sociedad no puede realizar ningún préstamo ni otorgar garantía para cualquier operación que signifique que el prestatario o beneficiario emplee los recursos correspondientes para la adquisición de acciones de la propia sociedad.
Es importante señalar que a contrario sensu el accionista si puede obtener un préstamo de la sociedad si ofrece una garantía real por ejemplo, o también es posible que el socio grave sus acciones para garantizar una obligación contraída con un tercero diferente a la sociedad. De este modo se estaría permitiendo el tráfico jurídico de la riqueza de manera debida.
el mismo Elias Larosa considera otro supuesto en el cual si podrían ponerse en garantía las acciones, este es el caso en que la sociedad ha adquirido legalmente sus acciones sin amortizarlas, dicho acto deviene en licito dado que no está incluido en el artículo 106.
[1] IX Ciclo- Derecho-Universidad Nacional de Trujillo, Miembro de la Asociación Civil
[2] ELIAS LAROSA, Enrique “Derecho Societario Peruano” Edit Normas Legales, Trujillo. 2006, Pág. 213
[3] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo “Comentarios a la Ley General de Sociedades” Edit Grijley. Lima. 2007, Pág. 283
[4] Reservar sobre las que la sociedad tiene libre y absoluta disposición o aquellas sobre las cuales la junta general puede disponer.
[5] ELIAS LAROS, Enrique Op Cit Pág. 215
[6] ELIAS LAROS, Enrique Op. Cit Pág. 216
[7] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Op. Cit Pág. 284
[8] ELIAS LAROS, Enrique Op. Cit Pág. 216
[9] MONTOYA MANFREDI, Ulises “Derecho Comercial I, Grijley, Lima. 2004, Pág. 215
[10] ELIAS LAROS, Enrique Op Cit Pág. 217
[11] MONTOYA MANFREDI, Ulises Op Cit Pag.204
[12] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Op Cit Pág. 286
[13] CARRIGUES, Joaquín citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Op Cit Pág. 286
[14] SANCHEZ CALERO, Fernando Citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo Op Cit Pág. 292
EL PREÁMBULO CONSTITUCIONAL COMO PRESUPUESTO DE LA ESTABILIDAD NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN: LA CONSTITUCIÓN DE 1979 VS. LA CONSTITUCIÓN DE 1993.
EL PREÁMBULO CONSTITUCIONAL COMO PRESUPUESTO DE LA ESTABILIDAD NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN : LA CONSTITUCIÓN DE 1979 VS. LA CONSTITUCIÓN DE 1993.
Por: José Galvéz Miranda
Alumn del 4to año de Derecho y CC.PP de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius. Integrante del Área de Derecho Constitucional en dicha asociación
I. Introducción.
Los primeros años del siglo XXI se vienen caracterizando por el alto desarrollo del Neo Constitucionalismo preponderantemente en Europa y su irradiación en el constitucionalismo latinoamericano. En este nuevo modelo de aplicar el derecho mediante técnicas de ponderación de normas para la solución de casos concreto como el análisis de constitucionalidad de un acto o norma, así como los límites de una modificación de la Constitución , nos propone reflexionar sobre el rol que juega en esta labor interpretativa el Preámbulo constitucional, no solo estimando la fuerza normativa que se deprenden de los principios que aquel destaca sino el programa político que contiene y que sirve de orientación al poder constituido.
Nos proponemos recalcar la necesaria existencia de la creación de un Preámbulo por parte del Constituyente, que sirva de soporte axiológico a su creación y que aspire a consagrar y eternizar los valores consensual e históricamente institucionalizados en el Estado. En este cometido, en el cas d’espèce expresado en el título, observaremos el desarrollo de los preludios de las cartas constitucionales de Haya de la Torre , 1979, y Alberto Fujimori, 1993, como presupuesto de la estabilidad y aseguramiento de las garantías fundamentales consagradas en su creación y cual freno a labores de modificación de la constitución que atenten contra el modelo democrático y pro derechos humanos que el Perú ha optado como camino de su historia y cuyo abandono no debe presentarse.
II. Alcances Generales.
a. La presencia del Preámbulo y su contenido en el constitucionalismo comparado.
No cabe duda que la presencia del Preámbulo en las constituciones es una constante en el actuar constituyente, no obstante su presencia varía a extensiones mínimas que supone la idea de un prefacio de rutina, tal como se puede observar de la Constitución Griega , empero se hacen presentes prefacios extensos con alusiones históricas, humanistas y de gobierno, lo cual tiene impacto en la mejor identificación de las aspiraciones de quien elabora un texto que apunta a denominarse: “Constitución Política del Estado”.
El contenido de cada prefacio o preludio de Constitución suele versar sobre temática que surge en determinado momento como preocupación de la sociedad internacional y se consagra en instrumentos de Derecho Internacional Público, asimismo otro contenido gira en torno al denominado Derecho Constitucional de la Cultura. Sobre el primero se puede citar dos materias fundamentales, cuales son los Derechos Humanos, en adelante DD.HH, y la Democracia como forma de gobierno. No cabe duda que la consagración de los DD.HH desde su Declaración Universal y Declaración Americana en 1948 hasta la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José, suponen en la ratificación de los Estados la tendencia a su protección, así se pone de relieve su inclusión en los textos constitucionales vigentes de Ecuador, Colombia, Bolivia, Argentina y Brasil bajo la denominación de derechos civiles y sociales, así como de expresiones más felices como la “Dignidad Humana” en la Carta Constitucional de Paraguay 1992 y “derechos humanos” en la Constitución Francesa de 1958 y la de Perú en 1979. Paralelamente se suele consagrar como forma de Gobierno la Democracia , inter alia, las Constituciones de Paraguay, Francia y Brasil (1988). El derecho interno, el margen de conciencia nacional y la costumbre aporta lo propio a través de fórmulas místicas que aluden a la historia de los pueblos (caso ecuatoriano y boliviano), y a la religión. Este último supuesto tiene como respuesta lo que Peter Häberle ha denominado Derecho Constitucional de la Religión y expresa la fe popular al punto de convertirse en responsabilidad antes Dios, como el caso de la Ley Fundamental de Boon.
b. El rol político del Preámbulo de la Constitución.
Ha señalado el maestro de Weimar, Carl Schmidt, la vinculación de la Constitución a un determinado programa político instituido por quien representa el poder originario, lo cual es coherente cuando identificamos en un parlamento la irradiación de ideología que repercute necesariamente en su labor de creación de normas y que es acorde con las necesidades económicas y sociales del momento de elaboración, así como los intereses de quien detenta el poder político.
La labor legislativa conservadora se aproximará a la decisión política de quien le ha instituido de poder y en el mejor de los casos la constitucionalidad y legitimidad política de su actuar encontrará asidero en el Preámbulo.
c. La fuerza normativa del Preámbulo.
Es necesario resaltar qué aporta el Preámbulo al plexo normativo creado en la constitución y al infra constitucional, lo cual encuentra respuesta en las dimensiones que la Teoría de la Constitución consagra: Normativa, a través de fórmulas literales de estructura lógica jurídica (S-->C) y de carácter enunciativo “S”; Fáctica, por su correspondencia realidad-norma y Axiológica, mediante la consagración de valores constitucionales: Justicia, Bien Común, Democracia, Igualdad, Libertad, Derechos Humanos, Cultura, et al. Siendo Principios que deben orientar la labor legislativa-judicial-administrativa a través de las técnicas aportadas por la Argumentación Jurídica , especialmente la Ponderación.
d. El Preámbulo como aspiración a una Constitución eterna.
El Preámbulo de la Constitución contiene valores políticos y humanos que son productos históricos y a cuyo entendimiento ha llegado la sociedad mediante la comunicación constante de sus necesidades más radicales en cada contexto. Así, en la actualidad su contenido intersubjetivo representa una decisión políticamente legítima que apunta a ser el mejor modelo de convivencia y gobierno. Es innegable que el poder constituyente apunta prima facie a regular el contexto en que se origina, pero también es cierto que el constituyente tiene la convicción de estar creando el modelo idóneo y pretende su eternización, lo cual es acorde con la estabilidad que debe pretender una Constitución en el tiempo hasta que, en términos de Bobbio, la decisión política que orienta su contenido se torne en un “camino bloqueado” incompatible con las nuevas necesidades, lo cual no significa que estemos cuestionando el actual contenido de la Ley Fundamental del Perú, sino que es un camino que debemos recorrer hasta agotarlo y sin poder dar marcha atrás por la naturaleza lineal de la historia.
III. Constitución de 1979 vs. Constitución de 1993.
Lo desarrollado en las líneas anteriores es la orientación que nos guía finalmente en nuestro intento de analizar el aporte y utilidad de los Preámbulos de 1979 y 1993 a la luz de los requerimientos de la Teoría Constitucional y la estabilidad de nuestra organización política-social.
Para tal efecto, nos proponemos transcribir ambos textos:
| Constitución de 1979 | Constitución de 1993 |
| Nosotros, Representantes a Creyentes en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado; Que la familia es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbito natural de la educación y la cultura; Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombre y representa la base del bienestar nacional; Que la justicia es valor primario de la vida en comunidad y que el ordenamiento social se cimenta en el bien común y la solidaridad humana; Decididos a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo o condición social, donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía; una sociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica y social que transforma el mundo; Decididos asimismo a fundar un Estado democrático, basado en la voluntad popular y en su libre y periódica consulta, que garantice, a través de instituciones estables y legítimas, la plena vigencia de los derechos humanos, la independencia y la unidad de Convencidos de la necesidad de impulsar la integración de los pueblos latinoamericanos y de afirmar su independencia contra todo imperialismo; Conscientes de la fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir la violencia como medio de procurar solución a conflictos internos e internacionales; Animados por el propósito de mantener y consolidar la personalidad histórica de Evocando las realizaciones justicieras de nuestro pasado autóctono; la fusión cultural y humana cumplida durante el virreinato; la gesta de los Libertadores de América que inició en el Perú Túpac Amaru y aquí culminaron San Martín y Bolívar; así como las sombras ilustres de Sánchez Carrión, fundador de Hemos venido en sancionar y promulgar, como en efecto sancionamos y promulgamos, la presente: | El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitución |
Existe una marcada diferenciación en la representación que ostenta el Preámbulo de 1979 como fundamento e inspiración de su contenido normativo en contraste con el vigente que reduce su contenido a no más de tres ideas sobre Dios, el pueblo y una insinuación de historia. La diferencia supera la consagración de la Fe divina y el origen del poder en el pueblo al resaltar la supremacía de la persona humana sobre el Estado y la validez y universalidad de sus derechos, la igual dignidad de los hombres, el derecho al trabajo, la protección de la familia, la defensa de los derechos humanos, la forma democrática de gobierno, el estado de derecho, la economía social de mercado, la justicia social, el estado republicano, el bien común y finalmente nombre cuatro personajes que gestaron la independencia del Perú, su forma republicana y la democracia.
Indudablemente, tal plexo de principios que siguió la asamblea constituyente puede aspirar a generar confianza en quien se someta a dicha normatividad y por ende la legitima como forma racional de organización política, social y económica acorde con las necesidades humanas de protección y respeto por la persona.
EL Preámbulo vigente nos impide atribuirle un rol político por su escasa expresión y menos aún fuerza normativa por su nula consagración de postulados básicos, así resulta imposible la defensa de la Constitución desde los principios que inspiraron su creación y su utilización como medio de interpretación y control de la constitución.
IV. Conclusiones.
Como epitafio a este recorrido de ideas podemos inferir la necesidad de la existencia de un Preámbulo sólido en su fundamentación y que desempeñe un verdadero rol político-normativo a través de sus principios, lo cual paralelamente instituye la dimensión axiológica que debe tener una carta suprema como parámetro a cualquier intento de reformulación y estabilidad de su contenido y finalmente la perpetuación de los ideales intersubjetivos consagrados no solo por el margen de conciencia nacional sino universal. En este sentido, no creemos que el actual Preámbulo de la Constitución de 1993 nos brinde una explicación de los fundamentos que explican su legitimación sino que tal silencio genera la imagen de 206 artículos impuestos a los gobernados, peor aun cuando surge la posibilidad de generar modificaciones constitucionales sin atender a los motivos ausentes de la Constitución de 1993 y naturalmente su inestabilidad.
V. Bibliografia.
Los preámbulos constitucionales españoles. Datos para su análisis semiolingüístico.
El control constitucional del preámbulo de las leyes.
La función política de los preámbulos constitucionales.
Principios constitucionales del derecho a la información.
Sentencia No. C-479/92. Excepción De Inconstitucionalidad. Corte Constitucional de Colombia.
Breve aproximación al bloque de constitucionalidad en Francia.
Constitución de Bolivia.
Constitución de Argentina.
Constitución de Ecuador
Constitución de Colombia.
Constitución España.
Constitución peruana de 1979.
Constitución de Paraguay.
Constitución de Brasil.
Constitución de 1993.
Constitución Francesa.
EL Pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el preámbulo del estado de autonomía de cataluña
EL TODOPODEROSO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS… ¿¡SACROSANTAS DECISIONES!?
EL TODOPODEROSO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS… ¿¡SACROSANTAS DECISIONES!?
Por: Olger Luján Segura[1]
Los omnisapientes magistrados del TC no dejan de sorprender al pueblo peruano con sus “sacrosantos fallos”, de los cuales hay mucho que decir y opinar, que hasta el más lego de los abogados se da cuenta de las “barbaridades” (¿cabe otro adjetivo?) que cometen nuestros supremos intérpretes de
Estas son solo algunas de esas resoluciones que han causado la desaprobación de la sociedad jurídica, sobretodo de aquellos que conocen el derecho y manifiestan su total desacuerdo con las opiniones e ideas pronunciadas por el TC como fundamento y motivación de sus sentencias: El polémico fallo sobre la píldora del día siguiente, el caso sobre los cementos…, múltiples sentencias sobre derechos laborales y sociales, fallos sobre inconstitucionalidades, acciones de amparo…, el caso de la PUCP , y diversas sentencias anuladas del Poder Judicial pasadas en autoridad de cosa juzgada, etc., etc.
No hablaremos de cada caso de los mencionados; sino más bien, nos sirven como argumento y prueba de las acciones y conductas ilimitadas de los Miembros del TC al pronunciarse sobre los litigios llegados a su despacho. Ya no sorprende a nadie que nuestro TC, vulnere la santidad de la cosa juzgada, o que infrinja el principio procesal de congruencia, o que ¡Hasta Legisle!, tal y como lo ha hecho en materia laboral y de la seguridad social. Tampoco debería sorprendernos si algún día aplicara la “Pena de Muerte”, total para ellos todo es posible y no tienen márgenes ni barreras que les impidan pronunciarse sobre cualquier cosa que tomen por convenido; con cierta razón, Monroy Gálvez parangonea: Si un día un árabe demanda a un judío el pago de una deuda, nuestro TC aprovecharía para resolver el conflicto ÁRABE-JUDÍO. Y tiene toda la razón el maestro procesalista, ya que nuestros jueces del único intérprete de nuestra Ley de Leyes se “alucinan” capaces de dirimir cualquier conflicto, demandado o no, y -como ya lo dijimos- hasta Legislar, atribución que sólo le corresponde al Congreso.
Quizá el problema viene desde su creación, ya que de acuerdo con la Teoría Clásica de los Poderes del Estado, éste ente no pertenece a ninguno de los tres Poderes; por el contrario, es un ente autónomo que se ha creado para resolver e interpretar cuestiones relacionadas con las normas constitucionales, siempre y cuando estas se infrinjan[2]. Además, su función ontológica y axiológica (como diría el insigne procesalista uruguayo, Couture: “estos términos o conceptos siempre vienen relacionados”) es brindar mayor seguridad jurídica a nuestra sociedad y hacer respetar nuestra “Carta Magna” en un Estado de Derecho donde prima la democracia y la paz social en justicia.
Este trabajo nos remite no a criticar cada fallo errado del TC, sino a expresar nuestro total desapego y discrepancia inevitable respecto de aquellos fallos que vulneran la “santidad de la cosa juzgada”, porque esto es el colmo de los colmos; ¿cómo es posible que los “Pretores” del único Tribunal que protege nuestra Constitución la vulneren precisamente a ella?, y sobretodo en una cuestión que es obvia y que ellos lo saben[3], pero les importa muy poco infringirla, eso es algo inconcebible; ¿por qué no decir que cometen prevaricato y hasta usurpación de funciones, y que sus actos acarrean responsabilidades civiles, administrativas y hasta penales? Pero, ¿quién los sanciona?, ¿quién les pone un ¡ALTO!? Creemos que debe ser la sociedad quien diga basta, ya que no hay nadie más quien diga o haga algo al respecto.
Prueba fehaciente de lo comentado líneas atrás es la sentencia Nro. 0006-2006-PC/TC, con la cual se finiquitó el proceso competencial discutido entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, sentencia muy controversial, que declaró nulas sendas sentencias del Poder Judicial pasadas en autoridad de cosa juzgada, con la única razón de que, supuestamente, tales resoluciones habían contravenido las sentencias vinculantes del Tribunal Constitucional.[4]
Decía el insigne maestro uruguayo Couture que “[s]i la cosa juzgada no prevaleciera sobre la ley, las partes quedarían habilitadas para seguir discutiendo el alcance de la ley, con lo cual quedaría invalidada la cosa juzgada’… ‘¿Y cuando la cosa juzgada es errónea y va contra la ley? Prevalece la cosa juzgada…”[5]. Estas sabias palabras dirigen y aclaran el panorama casi absoluto de la res iudicata, ya que incluso ésta se encuentra por encima de la Ley , de lo contrario se atentaría contra la seguridad jurídica de un Estado y cada quien diría y haría las cosas a su más libre albedrío; con justas palabras, creo yo, Marx decía que “la libre voluntad es la causa de las injusticias”, y esto es lo que nos demuestra el TC. Y aún cuanto más el maestro de Platón argumentaba el siguiente discurso final e inmortal: “¿Crees que puede persistir, sin arruinarse, aquella ciudad en que las decisiones judiciales nada pueden y en que los particulares las anulen y depongan a su señorío?”[6]. Por tales motivos y circunstancias Recasens Siches proclamaba que sin seguridad jurídica no hay derecho, ni malo, ni bueno, ni de ninguna clase.
En tales circunstancias quizá quepa decir, como en los tiempos de la pos revolución francesa para referirse a la Corte de Casación: “DIOS NOS LIBRE DE LA JUSTICIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”. Esta frase describe -en nuestra opinión- la desconfianza del pueblo peruano por la justicia del TC, porque sus sentencias sub oculis omnum (a la vista de todos) reflejan la incapacidad y la negligencia para establecer la seguridad jurídica y la paz social en nuestra nación. Al respecto, y refiriéndose subjetivamente, Giuseppe Chiovenda señalaba: “…por un lado, el pueblo debe tener un elevado concepto del juez, y, por el otro, los jueces deben presentar elevadas garantías de cultura e insospechabilidad”[7]. Y agregaba: “…el profesor Schrutka […] lamentaba que a los incrementados poderes y a la ennoblecida posición de los magistrados no correspondiera un aumento proporcional en las garantías de independencia”. Y finalmente acotaba “…el aumento de poderes en manoS de los magistrados [en este caso del TC] es peligroso, si no se le quitan las ocasiones para abusar de ellos”[8] (el subrayado y el agregado entre corchetes es nuestro).
A nuestro sencillo criterio, y como derecho fundamental a la impugnación, debe crearse un órgano o sala superior a la del TC, o sea una segunda instancia a la cual se pueda recurrir cada vez que el justiciable sienta vulnerado sus derechos fundamentales por el TC, para que sirva como supervisor y a la vez re-examinador de las causas revisadas por la instancia previa, siempre y cuando se haya apelado. De ésta manera se le restará un poco de protagonismo al TC, al tiempo que se brindará una mayor garantía de los derechos a los ciudadanos peruanos.
Lo expresado no significa que se esté creando una serie de tribunales, donde por ejemplo si un litigio empieza en un Juzgado Civil debe continuar su Segunda Instancia y luego si es necesario Casación, peor aún si prosigue la insatisfacción continuar en el TC y luego en la Sala Superior a éste; ya sería demasiado recorrido y prácticamente una burla al sistema judicial y a la decisión de cada magistrado; lo que se pide es una autonomía total y no una injerencia de los intérpretes de la Constitución en el Poder Judicial; tal recorrido descrito líneas atrás solo ocurriría excepcionalmente cuando se vulneren derechos Constitucionales en un Proceso Judicial, de tal manera que el afectado solicite tutela ante los intérpretes de la Carta Magna.
[1] Alumno del IX ciclo de la Universidad Nacional de Trujillo, miembro de la Asociación Civl
[2] Es tan autónomo que – a decir de Monroy Gálvez- el T.C. hace “uso dela Autonomía Procesal Constitucional como fundamento para los estropicios causados en muchas de las sentencias que viene expidiendo. Éstos se vienen cometiendo tomando a la “AP” (sic) (Autonomía Procesal) como fundamento cuando, en realidad, se trata de una vulgar coartada”. MONROY GALVEZ, Juan: “La “Autonomía Procesal” y el Tc: Apuntes sobre una Relación Inventada”; en: La Revista Ubi Societas Ubi Ius, editada por los alumnos de la Facultad De Derecho y Ciencias Políticas de la UNT , 1era. edición, Trujillo, septiembre, 2008, pp. 41-58.
[2] Es tan autónomo que – a decir de Monroy Gálvez- el T.C. hace “uso de
[3] Para aclarar y demostrar que los magistrados del T.C. conocen que están pisando terreno prohibido; infringiendo la propia constitución (art. 138 inc. 2 “Ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada…”), además contradiciendo sus propias decisiones sobre los efectos de la cosa juzgada (Vid., STC Nro. 0454-2004-AI, STC Nro. 4587-AA/TC, STC Nro. 0054-2004-AI/TC, STC Nro. 6712-2005-HC/TC, etc.).
[4] Vid., PALOMINO MANCHEGO, José y CASTILLO VEINTIMILLA, Harold: “El Proceso Competencial: ¿Un Nuevo Recurso Procesal para Anular Sentencias o Dejarlas sin Efectos?”; en: La Revista Ubi Societas Ubi Ius, editada por los alumnos de la Facultad De Derecho y Ciencias Políticas de la UNT , 1era. edición, Trujillo, septiembre, 2008, pp. 59-88.
[5] COUTURE, Eduardo: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; 14ava. reimpresión; edit. Ediciones Depalma Buenos Aires, 1988; p. 492.
[7] CIPRIANI Franco: “Giuseppe Chiovenda en Parma (De la “Procedura Civile” al “Diritto Processuale” Mayo 1900-Diciembre 1902)”; traducido por ARIANO DEHO, Eugenia; en: “THEMIS, Revista de Derecho”, 2da. época, 2001; Nro. 43; publicación editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP ; Lima-Perú; pp. 123-124.
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